基本案情：

2016年3月31日，朱某与建安公司签订《广东省建设工程标准施工合同》。同年8月7日，朱某又与梁某签订《建筑工程承包合同》。两份合同所指向的建筑工程为同一工程，即朱某商住楼，梁某为实际施工人。梁某之妻刘某在一审庭审中称相关工程量由梁某与朱某结算，结算款由朱某打给梁某。2017年6月9日，梁某在工地旁边的出租屋内等待英德市住建局的工作人员前来检查施工情况时猝死。2017年7月25日，刘某以建安公司为用人单位向英德市人社局递交《工伤认定申请表》，请求进行工伤认定。英德市人社局受理后进行了调查取证，并于2017年9月25日作出英人社工认〔2017〕194号《关于梁某视同工亡认定决定书》（以下简称《视同工亡认定书》），认定梁某是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，据此认定梁某死亡属视同因工死亡。建安公司不服，于2018年1月15日向英德市政府申请行政复议。英德市政府于2018年3月12日作出英府复决〔2018〕2号《英德市人民政府行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），以英德市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清，证据不足，适用依据错误，程序违法为由，予以撤销。刘某不服，遂提起本案行政诉讼。另查明，英德市人社局作出的《视同工亡认定书》中将用人单位写为“茂名市茂南建安集团公司英德市公司（以下简称建安公司英德市公司）”，后作出更正说明，将用人单位更正为“茂名市茂南建安集团有限公司”，即第三人建安公司。

一审判决认为：

本案审查的是英德市政府作出的《行政复议决定书》是否合法。关于实行承包经营工伤责任的认定问题，梁某与建安公司之间未签订任何相关合同或协议，没有证据证明建安公司与梁某之间存在分包、管理与聘用的事实。梁某作为实际施工人、“包工头”，在出租屋内死亡，应与其他受聘用劳动者在工伤认定中区分开来。英德市政府认为梁某不应认定其视同因工死亡的理据充分。英德市政府作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘某的诉讼请求。

二审判决认为：

本案争议焦点是英德市政府作出的《行政复议决定书》是否合法。关于建安公司是否应当承担梁某的工伤保险责任。本案证据均不能证明建安公司与梁某之间存在工程转包、分包的事实，亦不能证明梁某与建安公司存在劳动关系。英德市人社局受理刘某的工伤认定申请后，在未对建安公司与梁某是否存在工程转包、分包事实进行调查核实的情况下，直接认定梁某是建安公司承建的朱某商住楼工地的“包工头”，作出《视同工亡认定书》，缺乏证据支持。此外，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任的范围是，该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡，而本案中梁某作为朱某商住楼的实际施工人，显然不属于享受工伤保险待遇的劳动者的范畴。被诉行政复议决定以英德市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清、证据不足，适用依据错误为由予以撤销，理据充分。关于《行政复议决定书》中提出应先通过劳动争议仲裁确认劳动关系后方可申请工伤认定的错误观点，予以指出。英德市人社局作出的《视同工亡认定书》认定承担梁某工伤保险责任的主体是建安公司英德市公司，后英德市人社局发现该认定错误，遂作出《关于梁某视同工亡认定决定书更正说明》，以补正的形式更正承担工伤责任的主体，剥夺了建安公司在工伤认定程序中依法享有的陈述、申辩的权利，属于程序违法。虽然《行政复议决定书》未能查明该程序违法，但对撤销英德市人社局作出的《视同工亡认定书》没有实质影响。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

最高人民法院认为：

首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。

其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险”，明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）等规范性文件还要求，完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，推广采用按建设项目参加工伤保险制度。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。

再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。考察《工伤保险条例》相关规定，工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”显然，该条强调的“本单位全部职工或者雇工”，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。《中华人民共和国社会保险法》第一条规定：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。当然，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下，可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。

总之，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。英德市人社局认定梁某在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，应由建安公司承担工伤保险责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。

最高法院判决：

一、撤销广东省高级人民法院（2019）粤行终390号行政判决；

二、撤销广东省清远市中级人民法院（2018）粤18行初42号行政判决；

三、撤销广东省英德市人民政府作出的英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》；

四、恢复广东省英德市人力资源和社会保障局作出的英人社工认〔2017〕194号《关于梁某视同工亡认定决定书》的效力。

案件索引：（2021）最高法行再1号